Brexit Friday: quelles conséquences sur les marchés publics ? | Agoria

Brexit Friday: quelles conséquences sur les marchés publics ?

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Publié le 14/12/18 par Kevin Verbelen
Faute d'accord sur le retrait du Royaume-Uni prévoyant une période de transition (ou sur une prolongation des négociations), le 29 mars 2019 sera le dernier jour pour le RU en tant qu'État membre de l'Union européenne (UE). Quelles seront les conséquences de ce Brexit en matière des marchés publics? Bien que les négociateurs ont trouvé un accord, il reste conseillé aux entreprises de se préparer au scénario du no deal.

Cette semaine, nous nous penchons sur la situation des marchés publics en cas de no deal. De quelle manière les entreprises belges seront-elles impactées pour les marchés publics qu'elles envisagent au Royaume-Uni? De même, les entreprises établies au Royaume-Uni pourront-elles toujours participer à des marchés publics en Belgique ou dans d'autres Etats de l'UE ?

Le Royaume-Uni, pays tiers

Si rien n'est réglé par un accord en matière de marchés publics, c'est-à-dire dans le scénario de no deal, cela signifie que le Royaume-Uni sera considéré comme un pays tiers. A partir du 30 mars 2019, les entreprises du Royaume-Uni pourront donc se voir refuser l'accès aux marchés publics européens. De la même manière, les opérateurs économiques de l'Union européenne pourront se voir refuser l'accès aux marchés publics britanniques.

Les opérateurs économiques du Royaume-Uni auront en effet le même statut que tous les autres opérateurs économiques basés dans un pays tiers avec lequel l'Union européenne n'a conclu aucun accord prévoyant l'ouverture du marché de l'UE en matière de marchés publics. Ils seront dès lors soumis aux mêmes règles que n'importe quel soumissionnaire d'un pays tiers.

Les opérateurs d'Etats tiers à ces accords liant la Belgique ne pourront ainsi pas participer à une procédure de passation de marché public en Belgique, et ce, quel que soit le montant du marché.

Cette règle est cependant assortie d'une exception. Ces entreprises pourront participer à un marché sur base d'une décision expresse du pouvoir adjudicateur figurant dans le cahier spécial des charges ou dans l'avis de marché. Une telle décision pourrait, par exemple, se justifier en cas d'absence de concurrence suffisante au niveau européen et au niveau des pays tiers avec lesquels un accord international aurait été conclu.

Il faut également souligner qu'en application de l'article 85 de la Directive 2014/25/UE sur la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux, les offres présentées par des opérateurs économiques peuvent être rejetées lorsque la part des produits originaires des pays tiers avec lesquels l'UE n'a pas conclu d'accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l'Union aux marchés de ces pays tiers excède 50% de la valeur totale des produits composant cette offre. Il s'agit de l'application du principe de réciprocité. Même si ces offres ne sont pas rejetées, elles ne peuvent aboutir à la passation d'un marché s'il existe des offres équivalentes dans lesquelles la part des produits originaires de pays tiers est inférieure à 50%. Par conséquent, les offres pour ce type de marchés de l'UE comportant plus de 50% de produits originaires du Royaume-Uni et d'autres pays tiers peuvent être rejetées ou ne pas aboutir à la passation d'un marché.

En matière de marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité visés par la Directive 2009/81/CE, le considérant 18 précise que les Etats Membres de l'UE conservent le pouvoir de décider si leurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent autoriser des agents économiques de pays tiers à participer aux procédures de passation des marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité. Les opérateurs économiques du Royaume-Uni peuvent dès lors ne pas être autorisés à présenter des offres en vue de l'obtention de marchés de l'UE dans ces domaines.

En outre, l'article 22 de la directive 2009/81/CE prévoit que les États membres reconnaissent les habilitations de sécurité qu'ils jugent équivalentes à celles qui sont délivrées conformément à leur législation nationale. Étant donné qu'à partir de la date de retrait, le Royaume-Uni cesse d'être un membre de l'Union, les États membres de l'UE n'auront plus l'obligation de reconnaître les habilitations de sécurité obtenues par un opérateur économique au Royaume-Uni, même s'ils pouvaient les juger équivalentes à leurs habilitations de sécurité nationales. Cela peut conduire à l'exclusion, dans les procédures de passation de marchés de l'UE dans le domaine de la défense et de la sécurité, d'opérateurs qui se fondent sur une habilitation de sécurité du Royaume-Uni

Dans le cas d'une adhésion du Royaume-Uni à l'Accord sur les Marchés Publics dans le cadre de l'OMC

Il faut néanmoins tempérer le constat précédent, le Royaume-Uni ayant la possibilité d'adhérer à l'Accord sur les Marchés Publics (AMP) après sa sortie de l'UE. Le 27 novembre 2018 les autres parties à cet accord ont déjà approuvé les modalités de la participation du RU.

L'Accord sur les Marchés Publics a été prévu dans le cadre de l'Organisation mondiale du Commerce afin d'établir un cadre multilatéral de droits et d'obligations équilibrés en matière de marchés publics en vue de réaliser la libéralisation et l'expansion du commerce mondial. Pour les marchés relevant des annexes 1, 2, 4 et 5 et des notes générales relatives à l'Union européenne de l'appendice I de l'AMP ainsi que d'autres accords internationaux pertinents par lesquels l'Union est liée, les adjudicateurs devraient remplir les obligations prévues par ces accords en appliquant la législation belge aux opérateurs économiques des pays tiers qui en sont signataires. De la même manière, le Royaume-Uni devra respecter les mêmes règles prévues par l'AMP, en application du principe de réciprocité.

L'article 4 de la loi du 17 juin 2016 sur les marchés publics, qui traite des principes d'égalité, de non-discrimination, de transparence et de proportionnalité, fait directement référence à l'Accord sur les Marchés Publics et prévoit que les adjudicateurs ne peuvent défavoriser les opérateurs économiques issus de pays tiers à l'Union Européenne mais relevant néanmoins d'Etats signataires de l'AMP.

L'AMP compte actuellement 19 Parties comprenant 47 Membres de l'OMC.

L'AMP est principalement composé de deux parties: le texte de l'Accord et les listes d'engagements des Parties en matière d'accès aux marchés. Vous pouvez consulter le texte de l'AMP ainsi que la liste des parties signataires via le lien suivant : https://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/gp_gpa_f.htm.

Le texte de l'Accord énonce des règles prescrivant l'ouverture, l'équité et la transparence des conditions de concurrence pour les marchés publics. Toutefois, ces règles ne s'appliquent pas automatiquement à toutes les activités de passation de marchés de chaque Partie. En effet, les listes relatives au champ d'application jouent un rôle fondamental pour déterminer si une activité de passation de marchés est couverte ou non par l'Accord. Seules sont couvertes par l'Accord les activités de passation de marchés menées par des entités couvertes qui achètent des marchandises, services ou services de construction visés d'une valeur supérieure à des valeurs de seuil spécifiques.

En tant que traité international juridiquement contraignant, l'AMP est administré par le Comité des marchés publics, composé de représentants de toutes les Parties à l'Accord. Deux mécanismes sont disponibles pour faire respecter l'Accord: le mécanisme de recours interne au niveau national et le mécanisme de règlement des différends de l'OMC au niveau international.

Pour que les opérateurs économiques issus de pays tiers parties à l'AMP (ou à tout autre accord en matière de marchés publics) puissent participer à une procédure de passation de marché, il faut donc que ce marché se situe au-dessus des seuils prévus dans ces accords. Tout comme dans les directives européennes, ces accords prévoient, en effet, des seuils d'application , exprimés en montants estimés hors T.V.A (https://e-gpa.wto.org/fr/ThresholdNotification/FrontPage). En-dessous de ces seuils, les candidats issus de pays tiers ne pourront pas participer au marché. L'accès de ces Etats s'effectue, en outre, dans les limites des dispositions et conditions de l'acte international les concernant. Il faut ainsi notamment que le marché concerne des biens ou des services visés par l'AMP (https://e-gpa.wto.org/fr/Search).

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